原標(biāo)題：以反壟斷法規(guī)制在線音樂市場需慎之又慎

　　來源： 法制日?qǐng)?bào)

　　熊文聰（作者系中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　恰如恩格斯所言，“音樂是生活中最美好的一面”。它讓我們身心愉悅，活力充沛，保時(shí)捷卡宴gt700也蘊(yùn)藏著巨大的商業(yè)價(jià)值，而這首先要?dú)w功于音樂的創(chuàng)作者和傳播者。中國的音樂市場是隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保?力度的加大而逐漸發(fā)展起來的。最近有關(guān)音樂版權(quán)獨(dú)家許可的壟斷問題在業(yè)界爭論得很激烈，筆者認(rèn)為這需要從基本的法理和原則出發(fā)加以冷靜理性的分析。

　　首先，應(yīng)當(dāng)客觀把握音樂作品的概念及特點(diǎn)。此處所稱的音樂作品不僅包括詞曲作者創(chuàng)作的文字符號(hào)，也包括經(jīng)演唱（或演奏）并固定在載體上的錄音。需要指出的是，錄音絕不是簡單機(jī)械的聲音記錄，而是需要投入大量時(shí)間，財(cái)力和精力，體現(xiàn)表演者和錄制者個(gè)性化選擇的產(chǎn)物，故其與詞曲作品一樣，都是創(chuàng)造性智力成果。音樂作品有以下幾個(gè)特點(diǎn)：其一，需求量大。相對(duì)于小說，美術(shù)或電影，音樂可以說是人們?nèi)粘Ｉ�活中最離不開的藝術(shù)了。無論是什么年齡階段，知識(shí)水平抑或職業(yè)工種的人群，都有隨時(shí)隨地收聽音樂的需要。其二，替代性強(qiáng)。多數(shù)音樂時(shí)長只有幾分鐘或十幾分鐘，在如此短的區(qū)間內(nèi)，無論是外在的表現(xiàn)形式還是內(nèi)在的思想內(nèi)容都是相當(dāng)有限的，反復(fù)收聽往往會(huì)產(chǎn)生審美疲勞。為了滿足不同時(shí)期千變?nèi)f化的需求偏好，總是會(huì)有新作品不斷涌現(xiàn)，也自然會(huì)有舊作品被市場淘汰，能夠經(jīng)受時(shí)間考驗(yàn)流傳下來的經(jīng)典畢竟是鳳毛麟角。其三，主體眾多。不難理解，像小說，詩歌這類文字作品一旦創(chuàng)作完成，經(jīng)過簡單的編輯發(fā)行就可以被直接閱讀，而音樂的初始形態(tài)多為曲譜，如果不經(jīng)過表演及灌錄成唱片，公眾難以欣賞，而這就少不了表演者和錄音制作者。不僅如此，由于音樂的傳播和使用量巨大，為了降低搜尋和交易成本，便免不了批量音樂（即曲庫）的代理商，第三方平臺(tái)，集體管理組織等傳播者的參與，而隨著扮演不同角色的主體增多，商業(yè)模式和利益分享的復(fù)雜性也隨之加大。簡言之，音樂作品的特殊性決定了相關(guān)法律規(guī)則的制定與調(diào)整需要更加精細(xì)化，需要符合市場自身動(dòng)態(tài)的演變規(guī)律。

　　其次，應(yīng)當(dāng)正確理解獨(dú)家版權(quán)協(xié)議的性質(zhì)。版權(quán)即著作權(quán)，基于民法總則第123條及我國加入的國際條約相關(guān)規(guī)定，著作權(quán)屬于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。而根據(jù)憲法第13條，合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，這也就意味著，立法者賦予私有財(cái)產(chǎn)權(quán)人當(dāng)然的，不容置疑的排他，獨(dú)占和專有效力。所謂私有，即權(quán)利人自主決定，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自享其成。不經(jīng)法律明文規(guī)定和法定程序，不得加以干擾，限制或剝奪。其背后的法理是：每個(gè)人都是理性的，是自身利益最大化的最佳判斷者，如果每個(gè)人的利益最大化了，社會(huì)整體福利自然也就最大化，市場這只“無形之手”可使資源配置最優(yōu)，故任何法律制度及執(zhí)法舉措都應(yīng)當(dāng)充分尊重市場的自我調(diào)節(jié)機(jī)理。獨(dú)家版權(quán)協(xié)議就是著作權(quán)的專有許可，專有許可的排他效力恰恰是私權(quán)屬性的體現(xiàn)。著作權(quán)法第2章和第3章賦予權(quán)利人以各種方式行使權(quán)利，包括專有許可，非專有許可，整體轉(zhuǎn)讓，部分轉(zhuǎn)讓，出質(zhì)或不許可他人使用，傳播作品。文化娛樂產(chǎn)業(yè)普遍采用獨(dú)家許可模式，著作權(quán)法第13條還明確保?專有出版權(quán)，這些商業(yè)實(shí)踐是惡意的壟斷還是純粹的經(jīng)營自由呢？把私有歸為壟斷（哪怕是“合法的”壟斷），是不恰當(dāng)?shù)�。如果把壟斷簡單解讀為市場中只有單個(gè)或個(gè)別幾個(gè)主體獨(dú)占某項(xiàng)權(quán)利或資源，那將徹底顛覆了著作權(quán)的正當(dāng)性。

　　再次，應(yīng)當(dāng)充分肯定獨(dú)家許可的必要性和意義。其一，獨(dú)家許可在反壟斷法視域中其實(shí)就是縱向非價(jià)格約束的一種表現(xiàn)形式，它能較好地調(diào)整市場規(guī)模，防止重復(fù)投資，其二，它能通過垂直化管理和高效的分工合作，保證作者的聲譽(yù)和產(chǎn)品的質(zhì)量，降低交易成本，更便捷地獲取許可收益，其三，它也有助于專有被許可方打消他人搭便車的顧慮，有動(dòng)力為品牌的發(fā)展創(chuàng)造條件從而獲取最大的利潤空間，其四，它還能推動(dòng)不同品牌之間借助創(chuàng)新和差異化經(jīng)營進(jìn)行良性競爭，為消費(fèi)者提供更加豐富多樣的商品和服務(wù)。申言之，獨(dú)家許可通過協(xié)商和公示清晰劃定了財(cái)產(chǎn)權(quán)的效力范圍，能夠最大程度地激勵(lì)人們創(chuàng)造出更多更好的產(chǎn)品和財(cái)富，并通過規(guī)模效應(yīng)惠及消費(fèi)者，從而增進(jìn)社會(huì)整體福利。

　　最后，應(yīng)當(dāng)理性地看待反壟斷法的目的與適用邊界。第一，在適用具體條款時(shí)，必須尊重反壟斷法的立法目的和一般原理。根據(jù)反壟斷法第1條，第2條的規(guī)定，反壟斷法保?的是公平競爭秩序，而不是個(gè)別競爭者。優(yōu)勝劣汰，此消彼長，借助正當(dāng)手段贏得競爭優(yōu)勢，本來就是市場常態(tài)。反壟斷法旨在維護(hù)消費(fèi)者及公共利益，促進(jìn)社會(huì)整體福利，如果公益沒有遭受損害，則沒有反壟斷法的適用空間。第二，需要弄清楚保?知識(shí)產(chǎn)權(quán)與反壟斷的關(guān)系。恰如前文所言，和其他私有財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也具有專有性，排他性和獨(dú)占性，這不是反壟斷法意義上的壟斷，連所謂的“合法壟斷”“法定壟斷”都談不上。反壟斷法第55條明確指出，“經(jīng)營者依照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律，行政法規(guī)規(guī)定行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法，但是，經(jīng)營者濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除，限制競爭的行為，適用本法”。解讀此條款，特別是后面的但書部分，非常有意義。筆者認(rèn)為，解讀的關(guān)鍵在于怎樣界定“濫用”。實(shí)際上，分析文義和體系（此條款屬于附則部分）便不難看出，立法者并沒有給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為特別寬容的優(yōu)待或特別嚴(yán)厲的管控，如何適用還是要回到反壟斷法的立法目的，一般原理及前述章節(jié)所列舉的具體類型之中。第三，反壟斷法第3條窮盡式列舉了三種應(yīng)受規(guī)制的壟斷行為，即（一）經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位，（三）具有或者可能具有排除，限制競爭效果的經(jīng)營者集中。我國原有QQ音樂，酷我音樂，酷狗音樂，蝦米音樂，百度音樂，天天動(dòng)聽，網(wǎng)易云音樂，咪咕音樂，全民K歌，荔枝聽音樂，千千靜聽等眾多在線音樂平臺(tái)，雖然經(jīng)過幾輪洗牌，合并與收購，但無論是經(jīng)營者數(shù)目，市場份額，控制能力或新競爭者進(jìn)入壁壘等方面，都很難說哪一家構(gòu)成反壟斷法意義上的經(jīng)營者集中。

　　而就濫用市場支配地位而言，根據(jù)反壟斷法第17條，第18條及第19條的規(guī)定，所謂“市場支配地位”，指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格，數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙，影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。是否構(gòu)成市場支配地位，需要根據(jù)市場份額，保時(shí)捷卡宴gt700競爭狀況，控制能力，技術(shù)條件，依賴程度等因素綜合判定。在特定情形下，可以根據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場中所占份額推定其具有支配地位，但是，如有相反證據(jù)，此推定可被推翻。?首1999年至2013年互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的15年，是華語樂壇盜版猖獗的時(shí)期。但隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保?戰(zhàn)略的強(qiáng)化，中國音樂人終于迎來了屬于他們的春天。一個(gè)標(biāo)志性事件就是2015年，國家版權(quán)局聯(lián)合網(wǎng)信辦，工信部，公安部啟動(dòng)“劍網(wǎng)2015”專項(xiàng)行動(dòng)，責(zé)令各網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)必須限期將未經(jīng)授權(quán)的音樂作品全部下線，否則將依法從嚴(yán)查處。借助精準(zhǔn)及時(shí)的盜版識(shí)別技術(shù)，該行政手段取得了立竿見影的成效，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)物仿佛一夜間被清除干凈，各大線上音樂平臺(tái)紛紛轉(zhuǎn)向燒錢購買獨(dú)家版權(quán)，展開了一場圍繞資本與曲庫的激烈競爭，隨后在國家版權(quán)局的協(xié)調(diào)下，騰訊音樂與網(wǎng)易云音樂達(dá)成協(xié)議，相互轉(zhuǎn)授權(quán)各自門下音樂作品數(shù)量的99%以上，自此極大降低了曲庫的集中度。

　　有人提出，即使經(jīng)過轉(zhuǎn)授權(quán)，獨(dú)占剩下1%的核心曲庫仍然可能構(gòu)成市場支配地位。該觀點(diǎn)難以成立。首先，以騰訊音樂為例，其獲得獨(dú)家許可的環(huán)球，索尼和華納等世界三大唱片公司，其曲庫量截至2018年11月只占中國總曲庫量的10%。其次，很難在核心曲庫與普通曲庫之間劃出一條清晰的界線，這涉及相關(guān)市場的范圍問題，因?yàn)槁牨姷南埠檬秦S富多樣且隨時(shí)變化的，音樂的可替代性是非常強(qiáng)的。再次，退一步講，即使認(rèn)為某家音樂平臺(tái)因擁有主流曲庫而獲得一定的競爭優(yōu)勢，但由于許可協(xié)議通常是一年一簽（最多三年一簽），也無法達(dá)到市場支配地位認(rèn)定要件。最后，反壟斷法規(guī)制的不是市場支配地位本身，而是濫用市場支配地位的行為。何謂“濫用市場支配地位”？反壟斷法第17條列舉了幾種類型，包括“沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易”“沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易”等，但不論何種表現(xiàn)形式，都需要滿足一個(gè)實(shí)質(zhì)要件，即必須產(chǎn)生排除，限制競爭，損害消費(fèi)者等公共利益的后果。

　　基于反壟斷法第14條可知，應(yīng)受規(guī)制的縱向壟斷協(xié)議包括：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格，（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格，（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。顯然，版權(quán)獨(dú)家許可不屬于前兩種情形，是否構(gòu)成第（三）種未指明的彈性情形，仍然要尋求依據(jù)。由反壟斷法第15條及剛剛出臺(tái)并施行的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第13條可知，壟斷協(xié)議（尤其是第三種彈性情形）的認(rèn)定已經(jīng)由本身違法原則走向了合理原則。所謂本身違法原則，指只要行為滿足法律描述的外在表現(xiàn)即受規(guī)制，無需考慮個(gè)案具體情況加以權(quán)衡。所謂合理原則，指不能僅憑行為的外在表現(xiàn)予以認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案具體情況，由執(zhí)法部門或反壟斷訴訟中的原告舉證證明被訴行為存在排除，限制競爭，損害消費(fèi)者等公共利益的后果。從本身違法原則到合理原則的轉(zhuǎn)變，不僅僅是一套法律規(guī)則的修訂，更是整個(gè)反壟斷法價(jià)值觀與方法論的興替，無論是國內(nèi)還是國外，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都是大勢所趨。

　　誠如前文所言，以正當(dāng)手段排除，限制競爭對(duì)手，自古就是市場競爭的常態(tài)，不受反壟斷法規(guī)制。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是基于研發(fā)創(chuàng)作投入而獲得的優(yōu)勢地位，該競爭手段無疑是正當(dāng)?shù)�，所以評(píng)價(jià)壟斷協(xié)議正當(dāng)與否的關(guān)鍵是看其是否損害了以消費(fèi)者為代表的公共利益，恰如市場監(jiān)管總局反壟斷局相關(guān)負(fù)責(zé)人所言：“要將維護(hù)消費(fèi)者利益作為反壟斷執(zhí)法的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)�！币粋�(gè)首要問題便是如何界定“消費(fèi)者”。顧名思義，消費(fèi)者即使用，消耗商品并為之付費(fèi)的人。公眾是愿意為能夠聽到更多更好的音樂而支付一定的對(duì)價(jià)來回報(bào)創(chuàng)作者，經(jīng)營者，還是說公眾都只想貪小便宜，不愿意為享受商品或服務(wù)付費(fèi)甚至連多下載幾個(gè)App并在App之間來回轉(zhuǎn)換的成本都不愿投入，從而導(dǎo)致竭澤而漁，劣幣驅(qū)逐良幣？眾所周知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)立初衷不是為了增加個(gè)別人的財(cái)富，而是借助激勵(lì)機(jī)制讓智力創(chuàng)造成果更好更豐富，從而惠及消費(fèi)者乃至整個(gè)社會(huì)。因此，讓所有商品無差別競爭，并以盡可能低的價(jià)格乃至免費(fèi)提供給消費(fèi)者，看似對(duì)消費(fèi)者有利，實(shí)則損害了消費(fèi)者的長遠(yuǎn)利益。

　　放眼域外，鮮見以反壟斷法來規(guī)制在線音樂市場的先例。相反，美國，歐洲等國家或地區(qū)還在不斷反思和檢討之前針對(duì)音樂版權(quán)的限制（如法定許可），從而回歸到自愿平等協(xié)商的軌道上來。國外經(jīng)過不斷試錯(cuò)而形成的成功經(jīng)驗(yàn)或失敗教訓(xùn)值得學(xué)習(xí)。面對(duì)以技術(shù)快速迭代為特征的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的動(dòng)態(tài)競爭，正如市場監(jiān)管總局反壟斷局相關(guān)負(fù)責(zé)人所言，“國家鼓勵(lì)和支持互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)的發(fā)展，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)堅(jiān)持包容審慎的原則，依法對(duì)互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開展競爭監(jiān)管”。國家好不容易開始重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保?，創(chuàng)作者好不容易開始有了物質(zhì)回報(bào)和創(chuàng)作熱情，市場競爭好不容易開始變得公平有序，應(yīng)當(dāng)倍加珍惜與呵護(hù)。

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